Inexigibilidade de licitação

Veja-se o que se depreende do caput e incisos do artigo 25 e da lei 8.666/93.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I. para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão do registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra, ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II. para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais e empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III. para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Assim para Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.33) “Há inexigibilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, de fato ou de direito, previstas em lei, as quais, porque inviabilizadoras de competição, afastam peremptoriamente a licitação”.

A respeito desse dispositivo legal, Hely Lopes Meirelles tece o seguinte comentário:

Em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público, ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato (2006, p.284)

Significa dizer que a realização do procedimento licitatório é materialmente impossível em face da singularidade do objeto. Trata-se, como se percebe, de uma inviabilidade lógica.

É importante observar, ainda, que o rol descrito no art. 25 não abrange todas as hipóteses de inexigibilidade. De fato, porque imprevisíveis todas as situações, seria impossível arrolá-las em numerus clausus. Destarte, novos rótulos podem ser acrescentados ao elenco federal, porém, averbam Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.34) “[...] não podem ultrapassar os conteúdos legalmente traçados e não podem comportar hipóteses infratoras aos princípios norteadores do instituto, refletidos nos casos expressamente agasalhados em direito positivo”

O inciso I do artigo citado, trata-se de hipótese de inexigibilidade em que o objeto refere-se a compras, não se permitindo, portanto, contratação de serviços ou obras embasados nesse dispositivo.

Em relação ao contratado, este deve ser fornecedor exclusivo do produto, a exclusividade, dependendo da quantidade da aquisição, pode ser somente local.

A exclusividade deve ser comprovada por atestado ou certidão, e essa certidão deve ser expedida por um dos seguintes órgãos: junta comercial; sindicato, federação ou confederação patronal; ou então, uma entidade equivalente.

Para que se possa aplicar o inciso II, do artigo 25, o objeto do contrato a ser firmado só pode constituir-se em serviço e esse tem que estar elencado no artigo 13 da mesma Lei, desde que não seja serviço de publicidade e divulgação, devendo apresentar determinada singularidade.

É necessário, também, que o contratado detenha a habilitação pertinente e que o profissional ou empresa possuam notória especialização. A notoriedade deve estar relacionada com a singularidade do serviço, conforme reza o art. 25, § 1.

Já a contratação direta de artistas, hipótese contemplada no inciso III, embora venha se prestando a toda sorte de abusos cometidos por Administradores pouco zelosos da coisa pública, em todos os níveis de governo, não tem suscitado maior atenção dos doutrinadores, constituindo, destarte um tema a ser aprofundado.

Isto não obstante, é possível extrair do texto legal algumas premissas aptas a assegurar a legitimidade da contratação e a integridade do patrimônio público.

De partida, convém lembrar que a contratação de profissionais do setor artístico não se insere nas atividades ordinárias da Administração Pública. É bem verdade que ao Estado compete incentivar a cultura e a arte consoante os ditames da própria Constituição Federal, no entanto, quando adentra neste terreno, o faz mediante concurso com vistas à premiação do melhor desempenho nos diversos setores de manifestação artística e cultural.

Ainda que não seja a regra, o fato é que, com freqüência cada vez maior, as atividades artísticas vem se entrelaçando com o interesse público e a Administração, em todas as escalas da Federação, vê-se na contingência de contratar o trabalho de artistas. Tal só acontecer, por exemplo, quando toma a si o encargo de promover eventos artísticos ou mesmo quando necessita dos serviços de um artista para produzir uma obra de arte específica.

Pois bem, abraçando o entendimento de que o trabalho dos profissionais da arte é caracterizado pela singularidade, constituindo-se, nas palavras de Marçal Justen Filho (2000,p.292) “[...] em uma emanação direta da personalidade e da criatividade humanas[...]”, cuidou a lei de enquadrá-lo entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação, atendidos obviamente os requisitos exigidos no inciso III do artigo 25.

Estudioso do tema, Jorge Ulisses Jacob Fernandes(2003,p.615) extrai do texto legal três requisitos, fora a inviabilidade da competição:

1- que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional;

2- que seja feita diretamente ou através de empresário exclusivo;

3- que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública 

Como se percebe, trata-se de exigências vocacionadas a evitar escolhas arbitrárias feitas em detrimento do interesse público.